Prefeito de Santa Maria do Oeste é multado pelo TCE-PR por irregularidades e Suposto Direcionamento de Licitação
PROCESSO Nº: 619635/23. ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO DA LEI DE LICITAÇÕES. ENTIDADE: MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DO OESTE. INTERESSADO: ELOTECH GESTAO PUBLICA LTDA, J. I. INFORMATICA EIRELI, MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DO OESTE, OSCAR DELGADO. ADVOGADO / PROCURADOR: ALBERTO LUIZ CAITANO, ROSANA PEREIRA DOS SANTOS. RELATOR: CONSELHEIRO JOSE DURVAL MATTOS DO AMARAL. ACÓRDÃO Nº 1223/24 – TRIBUNAL PLENO.
Representação da Lei de Licitações n.º 8.666/93. Município de Santa Maria do Oeste. Tomada de Preços n.º 10/2023. Prestação de serviços de licenciamento de software. Cláusulas restritivas de competitividade. Favorecimento da atual fornecedora. Art. 20 da LINDB. Procedência. Determinação. Multa.
I. RELATÓRIO
Encerram os autos Representação, com fundamento na Lei de Licitações n.º 8.666/93, com pedido de medida cautelar, formulada por ELOTECH GESTÃO PÚBLICA LTDA., em face da Tomada de Preços n.º 10/2023, realizada pelo MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DO OESTE, tendo por objeto a contratação de empresa para prestação de serviços de licenciamento de software para utilização no poder executivo municipal.
Em suma, a representante alega a ocorrência das seguintes irregularidades:
i) adoção da modalidade Tomada de Preços em vez do Pregão;
ii) pontuação técnica referente ao prazo de entrega para instalação e conversão dos sistemas que beneficia a atual fornecedora;
iii) ausência de planilha detalhada com preços unitários, por módulo/sistema licitado;
iv) falta de valores previstos para instalação, implantação, conversão e treinamento. Por fim, pugnou pela concessão de medida cautelar para suspensão do certame. Preliminarmente verifiquei a ausência de informações suficientes para realização de forma adequada do juízo de admissibilidade do feito.
Sendo assim, determinei a intimação do Município de Santa Maria do Oeste para manifestação quanto ao contido na representação, informando a fase em que o certame se encontrava e efetuando a juntada da integralidade dos autos do processo licitatório em apreço. Em manifestação preliminar (peças 16-24), o Município informou que o certame se encontra finalizado e o objeto licitado adjudicado à empresa vencedora. Que os apontamentos realizados pela representante já foram analisados em sede de impugnação ao edital.
Acerca do apontamento referente à adoção da modalidade tomada de preços, sustentou que não é possível considerar serviços de licenciamento de software como serviços comuns pela tamanha especificidade que exige o sistema para atender a demanda do Poder Executivo. E que esta Corte já admitiu a contratação desse tipo de serviço por tomada de preços[2]. Quanto à suposição de que a pontuação técnica referente ao prazo de entrega para instalação e conversão dos sistemas beneficiaria a atual fornecedora, o Município asseverou que os critérios de pontuação foram definidos de modo técnico e objetivo no edital e que o prazo de 10 (dias) foi estipulado para todos os interessados em situação de igualdade, não podendo a Administração ampliá-lo, eis que o sistema é de uso diário da municipalidade.
No que tange à planilha detalhada com preços unitários e à ausência de previsão de valores para a instalação, implantação, conversão e treinamento, a parte representada afirmou que o edital é claro quanto aos valores, os quais estão definidos no item 1.3. do edital, e que o item 1.3.1 traz previsão expressa de que “Não será custeado qualquer valor a título de Instalação, implantação, conversão e treinamento de usuários”.
No Despacho n.º 1365/23 (peça 25) recebi a presente representação, uma vez que preencheu os requisitos do art. 113, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e determinei a citação do Município de Santa Maria do Oeste, do Sr. Oscar Delgado (Prefeito Municipal), bem como da empresa J. I. INFORMATICA-EIRELI (vencedora do certame) para exercício do contraditório.
Entretanto, em uma análise de cognição sumária, deixei de conceder à medida cautelar, pois não vislumbrei a presença de requisitos autorizadores para seu deferimento.
A empresa J. I. INFORMATICA-EIRELI se manifestou à peça 37.
O Município e seu gestor à peça 43, reiterando o teor da manifestação preliminar e afirmando que o contrato firmado com a empresa vencedora já estava sendo executado.
A Coordenadoria de Gestão Municipal – CGM, por meio da Instrução n.º 458/24-CGM (peça 44), concluiu pela procedência da Representação, com expedição de determinação. Relativamente à escolha da modalidade tomada de preços, defendeu a inexistência de irregularidade, uma vez que não consta nos autos a existência de legislação municipal determinando a obrigatoriedade da utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, portanto deve prevalecer a facultatividade prevista no art. 1º da Lei n.º 10.520/2002, conforme entendimento já adotado por esta Corte em casos semelhantes.
No que tange à pontuação técnica referente ao prazo de entrega para instalação e conversão dos sistemas que beneficiaria a atual fornecedora, a CGM aduziu que assiste razão à representante, pois a utilização de critério baseado na capacidade de implantação do sistema incluiu elemento que desequilibra as condições de igualdade entre os licitantes, revestindo-se de condição restritiva da competitividade.
A respeito da ausência de planilha detalhada com preços unitários, por módulo/sistema licitado defendeu que assiste razão à representante, pois a falta da composição detalhada dos custos que embasaram a formação dos preços estimados do certame viola o art. 7º, §2º, II e o art. 40, §2º, inciso II, da Lei n.º 8.666/93.
Ademais, a unidade técnica considerou irregular a previsão editalícia no sentido de que não será custeado qualquer valor a título de instalação, implantação, conversão e treinamento de usuários, uma vez que essa medida pode concorrer para a apresentação de propostas inexequíveis.
Além disso, a previsão de que a execução de parte do serviço será realizada sem a devida contraprestação pode fazer com que a empresa opere no prejuízo, ensejando eventual paralisação repentina do contrato. Acrescentou que a legislação impõe a delimitação do objeto licitado, bem como a pormenorização dos custos unitários.
Caso se permita que os custos de determinado item sejam englobados nos demais itens como um todo, a transparência almejada pela Lei restará totalmente esvaziada, pois jamais se saberá ao certo qual é de fato o custo real de cada item que compõe a formação do preço final. Não parece ser esta a finalidade do artigo 7º, §2º, inciso II da Lei n.º 8.666/93. Aduziu ainda, que a recusa municipal em remunerar os custos da contratação favorece a atual fornecedora, porquanto seria a única a não ter que suportar custos com instalação, implantação, conversão e treinamento, pois o sistema já estava em operação.
Para mais, opinou pela procedência da presente representação. Entretanto, consignou que apesar do desrespeito à lei de licitações ter o condão de ensejar a nulidade do ato ilegal, bem como os atos subsequentes, seria mais adequada a aplicação do art. 20 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, para que sejam consideradas as consequências práticas das decisões, de modo que não seria razoável que o serviço eventualmente já iniciado seja repentinamente paralisado.
Por fim, sugeriu a expedição de determinação ao Município para se abster de efetuar a renovação do contrato ao final da vigência de 12 meses prevista na cláusula 18.1 do edital, bem como para que ao promover nova licitação suprima do edital o critério de avaliação técnica baseado no “Prazo de Entrega” e a disposição contida no item 1.3.1, eis que restritivas da competitividade.
O Ministério Público de Contas (Parecer n.º 108/24-4PC, peça 46) acompanhou o opinativo da unidade técnica pela procedência da representação em face das seguintes irregularidades:
(I) previsão de pontuação técnica referente ao prazo de entrega para instalação e conversão dos sistemas, em violação ao art. 3º, § 1º, inciso I e art. 44, § 1º da Lei de Licitações, no que tange ao comprometimento ao caráter competitivo do certame e à inobservância ao princípio da igualdade entre os licitantes;
(II) ausência de composição detalhada dos custos que embasaram a formação dos preços estimados, em afronta ao art. 7º, §2º, II e art. 40, §2º, inciso II da Lei de Licitações; e
(III) previsão de exoneração da Administração Pública contratante de arcar com os custos da contratação a título de instalação, implantação, conversão e treinamento de usuários, igualmente em ofensa ao citado art. 3º, § 1º, inc. I da Lei de Licitações. Sugeriu também a expedição de determinação para que o Município de Santa Maria do Oeste abstenha-se de renovar o Contrato n.º 207/2023, atualmente vigente com a empresa J. I. INFORMATICA – EIRELI, quando expirado o prazo inicial de vigência de 12 meses, bem como para que corrija as irregularidades apontadas neste processo por ocasião da deflagração de novo processo licitatório com objeto similar ao previsto no Tomada de Preços n.º 10/2023.
Ademais, considerou que restou caracterizada a ofensa ao princípio da igualdade entre os licitantes, bem como a inserção de cláusulas que restringiram o caráter competitivo do certame.
Sendo assim, acrescentou que “tendo em conta a gravidade das infrações, a reprovabilidade da conduta praticada pelo responsável e o expressivo valor da contratação decorrente da licitação, reputa indispensável a aplicação da multa prevista no art. 87, inc. III, ‘d’ da LOTC, aumentada em seu triplo (art. 87, § 2º-A da LOTC), ao Prefeito Oscar Delgado, por ter dado causa, na qualidade de autoridade máxima do Poder Executivo, à violação de dispositivos da Lei nº 8.666/93”. É o relatório.
II. FUNDAMENTAÇÃO E VOTO Compulsando os autos, verifico que assiste razão à Coordenadoria de Gestão Municipal e ao Órgão Ministerial, merecendo ser julgada procedente a presente Representação. As impropriedades ventiladas pelo representante dizem respeito aos seguintes pontos:
(i) adoção da modalidade Tomada de Preços em vez do Pregão: Em relação à escolha da modalidade Tomada de Preços não vislumbro a irregularidade levantada pelo representante, pois na hipótese em apreço a escolha da modalidade licitatória é uma faculdade do gestor, operada dentro da esfera de discricionariedade da Administração. Conforme entendimento adotado no Acórdão n.º 3280/19-STP para caso semelhante, “o art. 1° da Lei n.° 10.520/20022, faculta a escolha do Pregão para a aquisição de bens e contratação de serviços comuns, o que não exclui a escolha de outras modalidades licitatórias para as mesmas hipóteses. Em âmbito federal, o Decreto n.° 5.450/2005 impõe a modalidade Pregão para as compras de bens e serviços comuns, mas, como dito, trata-se de legislação cuja aplicação se restringe àquela esfera federativa”.
ii) pontuação técnica referente ao prazo de entrega para instalação e conversão dos sistemas que beneficia a atual fornecedora: Nesse ponto, verifico que a pontuação utilizada no edital quanto ao requisito referente ao prazo de instalação e conversão dos sistemas, preservando a base de dados da entidade foi dividida da seguinte maneira: em até 10 dias 50 pontos; em até 30 dias 30 pontos; em até 60 dias 15 pontos; e mais de 60 dias 05 pontos. Observo que a utilização de pontuação para medir a agilidade na qual será efetuada a instalação do sistema beneficia a atual fornecedora. A gradação utilizada compromete o caráter competitivo do certame, pois cria uma vantagem indevida para a empresa que já estava fornecendo os serviços ao Município, a qual obviamente tem a pontuação máxima garantida, uma vez que não enfrentará qualquer dificuldade para instalação e conversão do sistema. Nesse contexto, esse critério utilizado pelo Município revela-se inadequado, na medida em que fere a isonomia entre os licitantes, pois restringe o caráter competitivo do certame. Portanto, reputo procedente a representação nesse ponto.
iii) ausência de planilha detalhada com preços unitários, por módulo/sistema licitado: Compulsando o edital do certame, verifico que a municipalidade utilizou tão somente o preço global como referência, sem indicar a composição detalhada dos custos unitários que embasaram a formação do preço global. Ou seja, o edital não trouxe em anexo as planilhas orçamentárias contendo o detalhamento dos custos que ensejaram a composição do preço final do objeto, em desrespeito ao estabelecido no art. 40, § 2º, II, da Lei n.º 8.666/93. Logo, acompanho as instruções quanto à procedência desse item.
iv) falta de valores previstos para instalação, implantação, conversão e treinamento: Em relação a esse ponto da representação, verifico que também se revela procedente, pois a previsão editalícia (item 1.3.1) de que “Não será custeado qualquer valor a título de instalação, implantação, conversão e treinamento de usuários” aponta, mais uma vez, para favorecimento da atual contratada, que não precisará arcar com os custos para instalação, implantação, conversão e treinamento, enquanto qualquer outra empresa interessada em participar do certame teria que assumir os referidos custos sem contraprestação por parte do contratante. Ou seja, mais uma cláusula que afronta o caráter competitivo do certame. Ademais, as informações constantes na Ata de Licitação (peça 23, fls. 42 e 43) e no Relatório de Julgamento e Classificação (peça 23, fls. 44 e 45) no sentido que apenas a empresa vencedora do certame participou do procedimento licitatório corroboram a percepção de que houve restrição à competitividade.
Por fim, apesar dos elementos constantes nos autos apontarem para restrição ao caráter competitivo do certame, com indicativos de direcionamento do certame, acompanho as manifestações do Ministério Público de Contas e da Coordenadoria de Gestão Municipal no que tange à possibilidade de aplicação do art. 20[3] da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro.
Desse modo, devem ser considerados os efeitos concretos que eventual anulação do certame e, por consequência, do Contrato n.º 207/2023 (Tomada de Preços n.º 10/2023) poderiam causar à municipalidade que, repentinamente, ficaria sem a prestação de serviços relevantes ao funcionamento da Administração. Entretanto, para evitar a subsistência das irregularidades, oportuna a expedição de determinação ao Município de Santa Maria do Oeste, na pessoa de seu representante legal, para que se abstenha de renovar o Contrato n.º 207/2023, firmado com a empresa J. I. INFORMÁTICA-EIRELI, quando expirado o prazo de vigência inicial de 12 meses, bem como para que corrija as irregularidades apontadas neste processo por ocasião da deflagração de novo processo licitatório com objeto similar ao previsto na Tomada de Preços n.º 10/2023.
Ademais, acompanho também o Ministério Público quanto à aplicação de multa prevista no art. 87, III, “d”, da Lei Complementar n.º 113/2005, ao Prefeito Municipal, Sr. Oscar Delgado, uma vez que restou demonstrada a inserção de cláusulas contratuais restritivas da competitividade, com indicativos de direcionamento do certame e consequente obstáculo ao atingimento da proposta mais vantajosa para o Município.
Apesar de assistir razão ao Ministério Público de Contas quanto à reprovabilidade da conduta, entendo demasiadamente gravosa a sugestão para aumentar a multa em seu triplo.
Ante o exposto, acompanho a essência dos opinativos da CGM e do Ministério Público de Contas e VOTO pela:
I- procedência da presente Representação, em virtude da utilização de pontuação técnica referente ao prazo de entrega para instalação e conversão dos sistemas que beneficiou a atual fornecedora; da ausência de planilha detalhada com preços unitários e; da falta de valores previstos para instalação, implantação, conversão e treinamento;
II- expedição de determinação ao Município de Santa Maria do Oeste, na pessoa de seu representante legal, para que se abstenha de renovar o ajuste celebrado com a empresa J. I. INFORMATICA – EIRELI quando expirado o prazo inicial de vigência de 12 meses, bem como para que corrija as irregularidades apontadas neste processo por ocasião da deflagração de novo processo licitatório com objeto similar ao previsto na Tomada de Preços nº 10/2023;
III- aplicação da multa prevista no art. 87, inc. III, ‘d’ da Lei Complementar n.º 113/2005, ao Sr. Oscar Delgado, Prefeito Municipal, em razão das irregularidades descritas no item I.
Após o trânsito em julgado, feitas as devidas anotações pela Coordenadoria de Monitoramento e Execuções, em consonância com o artigo 398 do Regimento Interno, sigam os autos à Diretoria de Protocolo para encerramento do feito. É o voto. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de REPRESENTAÇÃO DA LEI DE LICITAÇÕES.
ACORDAM
OS MEMBROS DO TRIBUNAL PLENO do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ, nos termos do voto do Relator, Conselheiro JOSE DURVAL MATTOS DO AMARAL, por unanimidade, em:
I. Julgar pela procedência da presente Representação, em virtude da utilização de pontuação técnica referente ao prazo de entrega para instalação e conversão dos sistemas que beneficiou a atual fornecedora; da ausência de planilha detalhada com preços unitários e; da falta de valores previstos para instalação, implantação, conversão e treinamento;
II. Determinar ao Município de Santa Maria do Oeste, na pessoa de seu representante legal, que se abstenha de renovar o ajuste celebrado com a empresa J. I. INFORMATICA – EIRELI quando expirado o prazo inicial de vigência de 12 meses, bem como para que corrija as irregularidades apontadas neste processo por ocasião da deflagração de novo processo licitatório com objeto similar ao previsto na Tomada de Preços n.º 10/2023;
III. Aplicar a multa prevista no art. 87, inc. III, ‘d’ da Lei Complementar n.º 113/2005, ao Sr. Oscar Delgado, Prefeito Municipal, em razão das irregularidades descritas no item I.
IV. Determinar, após o trânsito em julgado da decisão, as seguintes medidas:
a) o encaminhamento dos autos à Coordenadoria de Monitoramento e Execuções, nos termos do artigo 175-L, I, do Regimento Interno.
b) após, à Diretoria do Protocolo para o encerramento dos autos, nos termos do art. 398 do Regimento Interno do TCE-PR e arquivamento, de acordo com o artigo 168, VII, do Regimento Interno.
Votaram, nos termos acima, os Conselheiros IVAN LELIS BONILHA, JOSE DURVAL MATTOS DO AMARAL, FABIO DE SOUZA CAMARGO, IVENS ZSCHOERPER LINHARES, MAURÍCIO REQUIÃO DE MELLO E SILVA e AUGUSTINHO ZUCCHI.
Presente a Procuradora Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, VALERIA BORBA.
Plenário Virtual, 9 de maio de 2024 – Sessão Virtual n.º 8.
JOSE DURVAL MATTOS DO AMARAL Conselheiro Relator.
FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARÃES Presidente.
