TCE-PR suspende Licitação após apontamento e constatação de irregularidades em Nova Tebas

PROCESSO Nº: 362980/24. ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO DA LEI DE LICITAÇÕES. ENTIDADE: MUNICÍPIO DE NOVA TEBAS. INTERESSADO: CLODOALDO FERNANDES DOS SANTOS, GABAS & LAUXEN – ENGENHARIA E CONSTRUCAO CIVIL LTDA, MUNICÍPIO DE NOVA TEBAS. PROCURADOR: ELIANE ANDRADE GONÇALVES, ELISANGELA MARCELI AREANO ARDUIN. DESPACHO: 677/24.

Trata-se de Representação da Lei de Licitações, com pedido de medida cautelar para a suspensão do certame, formulada por GABAS & LAUXEN – ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL TODA em face do Município de Nova Tebas em razão de possíveis irregularidades perpetradas na condução da Concorrência Eletrônica n.º 02/2024, tendo por objeto a execução, sob regime de empreitada por preço global, tipo menor preço, da seguinte obra:

“Pavimentação de vias urbanas em blocos de concreto intertravados, área de 15.609,42 m², compreendendo as seguintes etapas: serviços preliminares; terraplenagem; drenagem, base e sub-base; revestimento; meio-fio e sarjeta; serviços de urbanização; sinalização de trânsito; e ensaios de controle tecnológico”.

A abertura da sessão ocorreu em 30 de abril de 2024.

A representante afirma que, após apresentar sua proposta, foi convocada pela comissão de licitação para apresentar justificativa a fim de comprovar a exequibilidade da proposta, em conformidade com a previsão constante no item 6.231 do edital, uma vez que a proposta era inferior a 75% do valor orçado pela administração.

Aduz que apresentou justificativa à Comissão, exibindo orçamento feito junto ao seu fornecedor com relação ao item de maior relevância, pois não foi determinado na diligência se havia alguma dúvida específica com relação a seu preço, haja vista que a proposta estava já instruída de planilha.

No entanto, relata que foi surpreendida com a decisão de que a comissão desclassificou a sua proposta, sem a devida fundamentação da decisão, apenas embasada em rasa análise técnica feita por engenheiro.

Assevera que a Comissão deveria agir com “diligência” a fim de perseguir a proposta mais vantajosa para o município, porém omitiu-se em buscar maiores esclarecimentos e decidiu pela inexequibilidade da proposta, rejeitando a proposta mais vantajosa para o município, no valor de R$ 4.450.000,00, e aceitando a proposta no valor de R$ 5.345000,00 (oferecida por VIA PREFERENCIAL SERVIÇOS LTDA).

Sustenta que em momento algum houve evidências de que o custo ultrapassaria o valor da proposta. Pelo contrário, foi amplamente demonstrado através de documentos que existem custos de oportunidade capazes de justificar o valor ofertado, possuindo a empresa capacidade para cumprir todas as exigências editalícias, concedendo o desconto de 25,80%, já que demonstrou que dispõe de infraestrutura e mão de obra próprias.

Argumenta que, presente tão grande diferença de valores, a Comissão deveria desconfiar do próprio preço orçado, pois a administração pública não possui o pleno domínio de perfil econômico das empresas do ramo, ressaltando que o preço pode ser inexequível para um e perfeitamente exequível para outro que trabalha com recursos próprios, economia de escala, ou mesmo com margem de lucro menor.

Ao final, requer a concessão da medida cautelar para fins de suspender o procedimento licitatório no estado em que se encontre e, no mérito, a anulação do ato que a desclassificou do certame. Instado a se manifestar preliminarmente, o Município apresentou esclarecimentos e juntou documentação às peças 18/21. Em suma, alegou que:

i) O edital de Concorrência Eletrônica nº 002/2024, no item 6.22 e seguintes, é claro ao impor que seria desclassificada a proposta cujos valores fossem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, porquanto considerados inexequíveis.

ii) Como a Recorrente apresentou sua proposta com valor inferior a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, fez surgir evidentes indícios de inexequibilidade dessa proposta.

iii) A Comissão facultou ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade do valor ofertado, recebendo como resposta, em data de 03/05/2024, uma justificativa por escrito com a juntada do orçamento da Pedreita Lerroville Ltda às fls. 277/280 do P.A. 2.072/2024.

iv) A Secretaria de Urbanismo, Habitação e Obras juntou parecer técnico elaborado pelo engenheiro civil Luciano Aparecido Vidal Pinto, às fls 283/286 do P.A. 2.072/2024, do qual se extrai uma análise criteriosa da justificativa e do orçamento utilizados como forma de comprovação da exequibilidade da proposta apresentada pela empresa recorrente, inclusive, tendo sido verificado junto à Pedreira Lerroville Ltda que o transporte do material cotado até o Município de Nova Tebas custaria em torno de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), e que a recorrente teria tomado por base apenas um dos itens, quando nenhum dos outros poderia ser desprezado, não sendo possível verificar a exequibilidade da proposta.

v) Não foi trazido nada de efetivo ao processo licitatório capaz de comprovar, com segurança, a exequibilidade da proposta da ora representante. Sequer uma planilha comparativa ou demonstrativa de custos que pudesse impugnar a análise técnica da engenharia que afirmou que 1/3 (um terço) do contrato estaria comprometido apenas com um único item e levando a concluir que: “Com base nas informações apresentadas não é possível de verificar a exequibilidade da proposta…”.

vi) Embora a comissão tenha oportunizado à empresa que comprovasse a exequibilidade da sua proposta, esta não conseguiu se desincumbir do ônus de maneira satisfatória. Ao final, a Municipalidade requereu o arquivamento definitivo da presente representação. Por intermédio do Despacho n.º 645/24-GCDA (peça 22), os autos seguiram para a Coordenadoria de Obras Públicas-COP para apresentar subsídios ao pedido de concessão de medida cautelar. Em sua manifestação, mediante Instrução n.º 15/24-COP (peça 23), a unidade técnica destacou que:

(i) presunção de inexequibilidade prevista pela Nova Lei de Licitações e Contratos deve ser considerada relativa, cabendo ao gestor o dever-poder de aplicar a diligência autorizada pelo art. 59, 2º da Lei, sob pena de o mercado ficar incapacitado de corrigir os desvios involuntários de preços dos orçamentos elaborados pela Administração;

(ii) trata-se de obra comum de engenharia, sem os contornos, de média a alta complexidades, apontados pelo parecer do setor técnico do Município;

(iii) não se comprova o alegado risco decorrente de os blocos de concreto serem fornecidos por terceiros ou, de forma diversa, que devessem ser produzidos pela licitante, até porque isto não consta como exigência do edital, razão pela qual não pode ser fundamento para desclassificação da ora representante;

(iv) há fortes indícios de que a proposta da GABAS & LAUXEN – ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA. seja exequível;

(v) carece de maiores esclarecimentos o fato de o Município de Tebas, embora produza os mencionados blocos de concreto a um preço competitivo, conforme destacou o setor técnico municipal, não os tenha fornecido para a execução da obra;

(vii) necessário que o Município de Tebas encaminhe o termo de referência elaborado para dar suporte à Concorrência Eletrônica nº 02/2024, além das propostas dos demais licitantes, inclusive dos desclassificados, a ata de julgamento do certame e demais documentos relacionados à licitação. É o relatório.

Quanto ao juízo de admissibilidade, verifico que a presente representação merece ser recebida, visto que preenche os requisitos dos artigos 275, 276 (caput e §1º) e 282, todos do Regimento Interno. Preliminarmente, depreende-se da documentação juntada neste expediente que não consta cópia integral dos autos do processo licitatório em apreço, estando ausentes, como asseverou a unidade técnica, o termo de referência, a ata de julgamento do certame e os arquivos das propostas dos demais licitantes.

Não obstante, ao se analisar os elementos contidos nos autos e os apontamentos lançados na manifestação da Coordenadoria de Obras Públicas (peça 23), concluo que, por ora, a medida cautelar pleiteada deve ser concedida.

A representante se insurge contra a decisão da comissão de licitação que a desclassificou do certame sob o argumento de que não teria comprovado a exequibilidade de sua proposta, uma vez que esta era inferior a 75% do valor orçado pela administração. Cumpre mencionar que o artigo 59, §4ª, da Lei n.º 14.133/2021 prescreve que “No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração”.

Quanto ao tema, ressalta-se que o Tribunal de Contas da União decidiu, recentemente, por meio do Acórdão n.º 803/2024, proferido em sede de Consulta, que “(…) O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, sendo possível que a Administração conceda à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei.”

Logo, assim como já se entendia anteriormente, o posicionamento predominante na jurisprudência é de que a referida previsão contida na Nova Lei de Licitações também trata de presunção relativa de inexequibilidade, sendo admitida prova em contrário. Nesse sentido, também cito as seguintes decisões do Tribunal de Contas da União: (…) 9.3. determinar, nos termos do art. 45 da Lei 8.443/1992, ao (…) que, no prazo de 15 (quinze) dias, adote providências no sentido de retornar, na Concorrência 2/2023, à fase de análise de proposta de preços, tendo em vista que o critério estabelecido no art. 59, inciso III e § 4º, da Lei 14.133/2021 deve conduzir a uma presunção relativa de inexequibilidade, devendo ser dada oportunidade aos licitantes de demonstrarem a exequibilidade de suas propostas, em atenção à Sumula TCU 262 e ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública; (…) (Acórdão n.º 2088/2024 – Segunda Câmara) (…) O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, sendo possível que a Administração conceda à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei. (…) (Acórdão n.º 803/2024 – Plenário) No caso em análise, observa-se que o edital do certame previu a possibilidade de diligência junto ao licitante quando verificado indícios de inexequibilidade da proposta de preço, vejamos: 6.22 Será desclassificada a proposta vencedora que não atender aos requisitos de apresentação da proposta, especialmente: (…) 6.22.4 Não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; (…) 6.23 Para contratação de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, a qual só será declarada após diligência que comprove que o custo ultrapassa o valor da proposta e que inexistem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta, garantida manifestação do licitante. 6.23.1 Se houver indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderão ser efetuadas diligências, na forma do prevista no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, para que a empresa comprove a exequibilidade da proposta. (…) (grifos) Além disso, nota-se que a comissão de licitação, ao verificar que a proposta da representante era inferior a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração intimou a interessada para fins de demonstrar a exequibilidade da sua proposta, porém deixou de indicar se havia alguma dúvida específica com relação a seu preço.

Em resposta, a ora representante apresentou algumas considerações acerca da presunção relativa da inexequibilidade, juntando orçamento de custos referente ao item de maior quantidade e relevância na obra. No parecer técnico (peça 6) solicitado para auxiliar a análise da exequibilidade da proposta da ora representante, observa-se que o engenheiro responsável não foi conclusivo quanto à inexequibilidade da oferta, afirmando que seriam necessários outros elementos para a apuração segura dessa condição. No entanto, demonstrou preocupação no acolhimento da referida proposta. Relativamente ao referido parecer técnico, vale transcrever os argumentos lançados pela Coordenadoria de Obras Públicas desta Casa à peça 23, que apontam haver fortes indícios de que a proposta da parte autora seria exequível, os quais adoto como razões de decidir: Quanto ao mérito da representação, consta do Parecer Técnico – 03/05/2024, peça 20, fls. 77/80, elaborado pelo engenheiro civil Luciano Aparecido Vidal Pinto, que analisou a exequibilidade/inexequibilidade da proposta de preço da representante quanto ao item bloco de concreto para pavimentação, sextavado, de arestas 25 x 25 cm e espessura de 8 cm, com resistência à compressão de 35 MPa (Mega Pascal).

Consta daquele documento que o parecerista fez contato pessoal com um vendedor da empresa que orçou os blocos para a representante e este confirmou os valores orçados, retificando, apenas, o endereço para entrega do pedido para o Município de Nova Tebas, centro (fl. 78). Além disso, teria obtido as seguintes informações em sua diligência: • local de entrega: Nova Tebas (referência: centro); • veículo de entrega: carreta; • forma de entrega: paletizado; • quantidade de paletes por entrega: 18 unidades; • quantidade de metro quadrado por palete: 10,52 m²; • quantidade de peças por metro quadrado: 25 peças. Projetando a quantidade de peças para executar toda a obra (cerca de 15.600 m²), a quantidade de peças por paletes e a quantidade de cargas (viagens) para concluir toda a entrega, o parecerista, tomando por base consulta realizada com o “freteiros” locais, concluiu que, somente com os custos do transporte, seriam dispendidos R$ 250.000,00 e, resumindo (fl. 78): • R$ 1.294.020,00 o valor do insumo; • R$ 250.000,00 o custo do frete; • R$ 1.044.020,00 seria o saldo entre o valor de venda, deduzido o custo do transporte. Acrescentou, ainda, que o Município de Tebas possui uma fábrica de artefatos de cimento produzindo os elementos sextavados a um custo de R$ 2,50 por unidade, considerando os custos dos silos, prensa, estação vibratória, automatização da paletização e mão de obra exclusivamente para alimentação dos silos e retirada dos produtos acabados (fl. 79), ao passo que a fornecedora da representante produz a R$ 2,67 por unidade ou, R$ 66,92 por metro quadrado de insumo. Todavia, sem ser conclusivo quanto à inexequibilidade da proposta da representante, destacou a sua preocupação com a aquisição dos blocos, pela ora representante, de terceiros:

“A proponente baseia-se que este item, com grande relevância na orçamentação global, como evidência para a execução da obra, porém, consideramos que há um grande equívoco, pois o valor a ser pago (custo) para a empresa terceirizada representa, aproximadamente, 30 % do valor global de contrato, sendo assim a proponente ficará a mercê da terceirizada para o prosseguimento das atividades inclusive o comprometimento de 1/3 do contrato” (fl. 77). Com base em seus levantamentos, concluiu que a representante estaria “transferindo responsabilidade quanto ao efetivo da obra” e que “Salutar o comentário a respeito da passividade de responsabilidade para uma empresa terceirizada, da qual não terá nenhuma responsabilidade e/ou vínculo com o contrato, ora firmado” (fl. 79).

Em conclusão, atesta que a “obra é considerada de média a alta complexidade face a todas as suas particularidades, donde teremos pó ora teremos barro nas vias, onde há pessoas habitando e com intuito de ter a melhor harmonia de seu entorno” (fl. 79).

Não obstante a percuciente manifestação apresentada pelo douto parecerista, ousamos divergir. Inicialmente, adotando os critérios para avaliar a complexidade de uma obra de engenharia propostos pela Nota Técnica IBR 001/2021, do Instituto Brasileiro e Auditoria de Obras Públicas, de plano cumpre afastar a caracterização da obra contratada pelo Município de Tebas como sendo de média a alta complexidade.

A IBR 001/2021, considera que as obras comuns de engenharia seriam aquelas obras:

(i) corriqueiras,

(ii) de baixa complexidade técnica,

(iii) e de menor risco de engenharia,

(iv) quase sempre de pequeno e médio portes, para as quais

(v) não exista qualquer dificuldade para se estabelecer as especificações técnicas, os memoriais descritivos dos serviços e os respectivos padrões de qualidade desejados pela Administração. Acrescenta que são aquelas cujos materiais, equipamentos e métodos construtivos sejam

(vi) usuais e para as quais

(vii) exista grande número de fornecedores e de executores (empresas e profissionais) no mercado local ou regional (que é aquele mercado que costuma suprir a demanda no caso de obras de pequeno e médio portes). Para ilustrar, apresenta um rol exemplificativo de obras comuns, do qual consta expressamente a pavimentação com lajotas ou pisos intertravados. Assim, tecnicamente, não se pode considerar o objeto da concorrência Eletrônica 2/2024 como sendo de “média a alta complexidade”, autorizando afastar a preocupação do parecerista com a “terceirização” do fornecimento dos blocos de concreto sextavados, diante de um falso risco à execução da obra. Isto porque não há elementos técnicos nos autos que possam demonstrar a apontada inexequibilidade da proposta – ou, eufemisticamente, não exequibilidade da proposta por conta deste pretenso risco, até porque o edital não veda ou exige que os blocos de concreto sextavados devem ser fornecidos pelo próprio licitante.

Quanto ao custo do fornecimento apresentado pela representante no certame, mostra-se oportuno analisar as informações presentes em um outro procedimento de desclassificação do mesmo certame, mas desta feita em relação à segunda colocada. Neste ponto importa apenas destacar a existência de outros orçamentos para o fornecimento dos mesmos pavimentos sextavados, os quais se diferenciam apenas em relação a pequenas alterações nas respectivas dimensões. As propostas foram formuladas ex works, isto é, o produto é entregue no chão da fábrica – sem os custos de transporte (fls. 5/7):

Descontando-se o valor do transporte dos insumos, calculado pelo parecerista (R$ 250.000,00), o valor líquido do fornecimento estimado pelo engenheiro Luciano Aparecido Vidal Pinto (R$ 1.044.020,00) ficou muito próximo do cotado pela Artefatos de Cimento Estrela (R$ 1.092.659,40) e acima, ainda, do preço da TECNOBLOCO (R$ 856.520,70). Esses números permitem apontar uma coerência com o custo do fornecimento apresentado pela representante, contrariamente ao concluído pela comissão de licitação. Portanto, considerando esses fatos, a ausência de quaisquer documentos relacionados com o termo de referência, às demais propostas comerciais, em especial da proposta vencedora – que já firmou o contrato com o Município de Tebas em 06/06/2024, conforme consta do sítio eletrônico do Município – não se pode afirmar, ao menos em sede preliminar do pedido de concessão de medida cautelar, que a proposta da GABAS & LAUXEN – ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA. seja inexequível. De forma contrária, há fortes indícios de que sua proposta seja exequível, nos termos da fundamentação exposta. Questão que carece de esclarecimentos está relacionada à decisão do Município de Tebas de não fornecer os blocos de concreto sextavados para a pavimentação, os quais são produzidos pelo Município um custo relativamente competitivo, segundo concluiu o engenheiro civil parecerista, até porque, como bem anotado naquela manifestação, tal custo representa expressivos 30% do valor global do contrato (peça 20, fl. 77).

Nesse diapasão, para uma avaliação conclusiva dos custos envolvidos na licitação, é necessário que o Município apresente a documentação faltante, inclusive o termo de referência elaborado para dar suporte à Concorrência Eletrônica nº 02/2024, além das propostas dos demais licitantes, inclusive os desclassificados, da ata de julgamento do certame e demais documentos relacionados à licitação. (grifos)

Tecidas tais considerações, verifica-se que restou configurado o requisito do fumus boni iuris, nos termos da fundamentação. Já o periculum in mora está caracterizado, pois foi celebrado o Contrato n.º 60/2024 com a empresa vencedora, na data de 06/06/2024, pelo valor de R$ 5.345.000,00 (cinco milhões, trezentos e quarenta e cinco mil reais), muito superior ao valor da proposta oferecida pela empresa representante (R$ R$ 4.450.000,00), mostrando-se devida a imediata atuação deste Tribunal a fim de prevenir eventual lesão ao erário municipal.

Destarte, como observou a Coordenadoria de Obras Públicas, destaca-se que não constam dos autos ou mesmo do procedimento licitatório no sítio eletrônico do Município de Tebas ou do PNCP, o termo de referência, a ata de julgamento do certame, tampouco os arquivos das propostas dos demais licitantes, inclusive da proposta vencedora, sendo necessário que o Município apresente o procedimento licitatório completo, além de alimentar o seu sítio eletrônico como forma de dar cumprimento ao princípio da publicidade dos atos.

Desse modo, após a juntada da íntegra do processo licitatório pelo Município, com a documentação outrora especificada pela unidade técnica, será possível, sendo o caso, a reanálise da cautelar concedida. Diante do exposto, decido:

1) RECEBER o presente expediente como Representação da Lei de Licitações, nos termos da fundamentação;

2) SUSPENDER cautelarmente o Contrato n.º 60/2024 decorrente do processo licitatório Concorrência Eletrônica n.º 02/2024 do Município de Nova Tebas, no estado em que se encontra, com fundamento no inciso IV, do §2º, do artigo 53, da Lei Orgânica, bem como no inciso VII, do artigo 32, no §1º, do artigo 282, e no inciso V, do artigo 401, do Regimento Interno;

3) REMETER os autos à Diretoria de Protocolo para:

3.1) INTIMAR com urgência, via comunicação eletrônica, contato telefônico, e-mail com certificação nos autos, o Município de Nova Tebas, e o respectivo prefeito municipal, para ciência e cumprimento da determinação contida no item “2”;

3.2) INCLUIR na autuação: 3.2.1) os senhores Clodoaldo Fernandes dos Santos (Prefeito Municipal) e Felipe Vujanski (Agente de Contratação), como representados;

3.2.2) a empresa VIA PREFERENCIAL SERVIÇOS LTDA (vencedora do certame), como interessada;

3.3) Proceder a CITAÇÃO, por meio de ofício com aviso de recebimento (AR), nos termos do inciso II do art. 278, inciso II do art. 381 e caput do art. 382 do Regimento Interno:

3.3.1) do Município de Nova Tebas, do senhor Clodoaldo Fernandes dos Santos (Prefeito Municipal) e do senhor Felipe Vujanski (Agente de Contratação) para que, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da juntada do AR aos autos, comprovem o cumprimento da decisão cautelar e exerçam o contraditório em face das irregularidades noticiadas, devendo juntar aos autos cópia integral do processo licitatório, inclusive o termo de referência, a ata de julgamento do certame, e os arquivos das propostas dos demais licitantes (inclusive dos desclassificados), além de alimentar o seu sítio eletrônico com tais informações;

3.3.2) da empresa VIA PREFERENCIAL SERVIÇOS LTDA (vencedora do certame), na pessoa do respectivo representante legal, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, querendo, apresente manifestação e junte documentação pertinente aos autos.

Ato contínuo, retornem conclusos para apreciação em sessão do Tribunal Pleno, nos termos do art. 282, §1º, do Regimento Interno, com posterior remessa à Diretoria de Protocolo para controle de prazo.

Após o decurso dos prazos para apresentação das defesas, com a juntada da íntegra do processo licitatório pela Municipalidade, encaminhem-se os autos à Coordenadoria de Obras Públicas nova manifestação.

Curitiba, 12 de junho de 2024.

JOSÉ DURVAL MATTOS DO AMARAL – Conselheiro Relator.